中國“對賭協議”第一案.

作者:張輝律師 來源:尚道股權 發布時間:2019/3/4 11:24:59 點擊數:
導讀:投資方與目標公司的對賭條款,因為會損害公司及債權人的利益無效,但投資方與目標公司控股股東之間的對賭條款有效。2007年,甘肅眾星鋅業有限公司(眾星公司)、蘇州工業園區海富投資有限公司(海富公司)、香港迪亞有

投資方與目標公司的對賭條款,因為會損害公司及債權人的利益無效,但投資方與目標公司控股股東之間的對賭條款有效。

2007年,甘肅眾星鋅業有限公司(眾星公司)、蘇州工業園區海富投資有限公司(海富公司)、香港迪亞有限公司(迪亞公司)、陸某共同簽訂一份《甘肅眾星鋅業有限公司增資協議書》,約定:眾星公司注冊資本為384萬元,迪亞公司占投資的100%。各方同意海富公司以現金2000萬元人民幣對眾星公司進行增資,戰眾星公司增資后注冊資本的3.85%,迪亞公司占96.15%。

第七條特別約定第一項:本協議簽訂后,眾星公司應盡快成立“公司改制上市工作小組”,爭取在境內證券交易所發行上市。第二項業績目標約定:眾星公司2008年凈利潤不低于3000萬元人民幣。如果眾星公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元,海富公司有權要求眾星公司予以補償,如果眾星公司未能履行補償義務,海富公司有權要求迪亞公司履行補償義務。補償金額=(1-2008年實際凈利潤/3000萬元)×本次投資金額。

第四項股權回購約定:如果至2010年10月20日,由于眾星公司的原因造成無法上市,則海富公司有權在任一時刻要求迪亞公司回購屆時海富公司持有之眾星公司的全部股權,迪亞公司應自收到海富公司書面通知之日起180日內按以下約定回購金額向海富公司一次性支付全部價款。若自2008年1月1日起,眾星公司的凈資產年化收益率超過10%,則迪亞公司回購金額為海富公司所持有眾星公司股份對應的所有者權益賬面價值;若自2008年1月1日起,眾星公司的凈資產年華收益率低于10%,則迪亞公司回購金額為(海富公司的原始投資金額-補償金額)×(1+10%投資天數/360).

之后,海富公司依約于2007年11月2日繳存眾星公司銀行賬戶人民幣2000萬元,其中新增注冊資本114.7717萬元,資本公積金1885.2283萬元,眾星公司辦理了相應的工商變更登記。

眾星公司2008年度生產利潤總額26858.13元,凈利潤為26858.13元。

2009年12月30日,海富公司訴至蘭州市中級人民法院,請求判令世恒公司、迪亞公司和陸某向其支付協議補償款1998.2095萬元。

蘭州市中級人民法院認為,世恒公司2008年實際凈利潤完不成3000萬元,海富公司要求世恒公司補償的約定,不符合《外資企業法》關于合營各方按照注冊資本的比例進行分配利潤的規定,同時該條款與公司章程的規定不一致,損害公司利益及公司債權人的利益,不符合《公司法》第20條第1款的規定,故該約定無效。據此,一審法院判決駁回海富公司的全部訴訟請求。

海富公司不服,向甘肅省高院上訴。

甘肅省高級人民法院認為,以上約定違法了風險共擔的原則,海富公司作為投資人不論世恒公司的經營業績如何,均能取得約定收益而不承擔任何風險。參照《最高人民法院(關于審理聯營合同糾紛案件若干問題的解答)》第4條第(二)項的規定,該約定為“名為聯營,實為借貸”,違法了有關金融法規,應當確認合同無效,所以該約定是無效的。但是世恒公司、迪亞公司對于無效的法律后果應負主要過錯責任,世恒公司與迪亞公司共同返還海富公司1885.2283元及其占用期間的利息,海富公司亦有一定過錯。

甘肅省高院判決如下:撤銷一審判決,判決世恒公司、迪亞公司30日內償還海富公司1885.2283萬元及其利息。

世恒公司、迪亞公司不服判決,向最高院申請再審。

最高人民法院認為:2009年12月,海富公司向一審法院提起訴訟時的訴訟請求是請求判令世恒公司、迪亞公司、陸某向其支付協議補償款19982095元并承擔本案訴訟費及其其他費用,并沒有請求返還投資款。因此二審判決令世恒公司、迪亞公司共同返還投資款及其利息超出了海富公司的訴訟請求,是錯誤的

海富公司作為企業法人,向世恒公司投資后與迪亞公司合資經營,故世恒公司為合資企業。世恒公司、海富公司、迪亞公司、陳某在《增資協議書》中約定,如果世恒公司實際凈利潤低于3000萬元,則海富公司有權從世恒公司處獲得補償,并約定了計算公式。這一約定使得海富公司的投資可以取得相對固定的利益,該收益脫離了世恒公司的經營業績,損害了公司和公司債權人的利益,一審法院、二審法院依據《公司法》第20條和《中外合資經營企業法》(2001)第8條的規定《增資協議書》中的這部分條款無效是正確的。但是二審法院認定海富公司18852283元的投資名為聯營實為借貸,并判決世恒公司和迪亞公司向海富公司返回該筆投資款,沒有法律依據,最高人民法院予以糾正。

但是,在《增資協議書》中,迪亞公司對于海富公司的補償承諾并不損害公司及公司債權人的利益,不違反法律法規的禁止性規定,是當事人的真實意思表示,是有效的,故迪亞公司應當給予海富公司補償。

最高人民法院判決:迪亞公司向海富公司支付協議補償款19982095元。

點評:

作為最高人民法院審理的國內首例對賭協議的案件,本案備受社會關注,并對我國PE的發展有著深遠的影響。

最高院的觀點:投資者與目標公司間的對賭協議無效,而投資人與公司股東間的對賭協議有效。前者之所以無效,是因為使得海富公司的投資可以獲得相對固定的收益,該收益脫離了甘肅世恒的經營業績,損害了世恒公司利益和公司債權人利益。后者之所以有效,則該約定并不損害甘肅世恒公司及公司債權人的利益,不違反法律法規的禁止性規定,是當事人真實的意思表示。

但是我們看到,海富公司最終獲得了19982095遠的補償,但是對于投資者來說,這顯然是一種“慘勝”,一方面是因為2000萬元的投資成本、漫長的訴訟時間成本和牽扯大量的精力,另一方面迪亞公司的執行問題,萬一迪亞公司是個空殼公司,或者資不抵債該怎么辦。

其實不管是迪亞公司也好,世恒公司也好,完全可以通過事前的盡職調查予以識別和防范的。

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